Mifid II: In welchen Fällen dürfen Provisionen angenommen werden?

Die geltende deutsche Umsetzungsvorschrift der einschlägigen Mifid-Anforderungen findet sich in § 31d WpHG. Demnach dürfen Provisionen (als ein prominenter Fall der „Zuwendungen“ im Sinne des Gesetzes) von Dritten bereits gegenwärtig grundsätzlich nicht angenommen (und behalten) werden. Es sei denn, es liegen bestimmte Voraussetzungen bzw. Ausnahmetatbestände vor. Für ein Annehmen- und Behaltendürfen wird insbesondere vorausgesetzt, dass die Zuwendung dem Kunden offengelegt wird, sowie dass die Zuwendung „darauf ausgelegt (ist), die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern“. In der Praxis gelingt die Darlegung der Qualitätsverbesserung regelmäßig im Rahmen der Dokumentation im Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis im Einklang mit den Anforderungen gemäß AT 8.2 MaComp der BaFin.

Die Mifid II und ihre Durchführungsbestimmungen sehen demgegenüber nun ein modifiziertes bzw. abgestuftes neues Regime vor. Keine Provisionen annehmen und behalten dürfen künftig unabhängige Anlageberater sowie Finanzportfolioverwalter. Dies ist bereits auf dem sog. Level 1 fixiert worden und damit vom Grundsatz her nicht mehr disponibel. Was insoweit noch nicht abschließend geklärt (und Gegenstand einschlägiger aktueller Diskussionen) ist, sind die rechtlichen Anforderungen und praktischen Modalitäten im Hinblick auf die etwaige Auskehr ggf. dennoch vereinnahmter Provisionen an den Kunden (etwa aufgrund der entsprechenden Produkt- und Gebührenstruktur).

Was alle anderen Wertpapierdienstleistungen anbelangt, und damit insbesondere die nicht-unabhängige Anlageberatung oder die Anlagevermittlung (einschließlich des beratungsfreien sowie Execution-only-Geschäfts), ist es bei dem geltenden Grundsatz geblieben: Provisionen dürfen von Dritten an sich nicht angenommen und behalten werden, jedoch wiederum vorbehaltlich bestimmter ausnahmsweiser Anforderungen. Die einschlägigen Voraussetzungen sind auf den ersten Blick im Ergebnis ebenfalls weitgehend die gleichen geblieben: Eine umfassende und unmissverständliche Offenlegung ist erforderlich, und der zulässige Vorteil bzw. Anreiz „ist dazu bestimmt, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern“. Ausgehend von ersten Konkretisierungsbemühungen der ESMA im Jahr 2014 (siehe Consultation Paper vom 22. Mai 2014 und Final Report/Technical Advice vom 19. Dezember 2014) hat sich auf EU-Ebene nunmehr allerdings eine strengere Lesart der an die Qualitätsverbesserung zu stellenden Anforderungen etabliert. 

Die entsprechenden Details der neuen Rahmenbedingungen finden sich insbesondere in Art. 11 Abs. 2 der Delegierten Richtlinie vom 7. April 2016. Danach soll künftig der Nachweis einer „zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden“ erforderlich sein. Als konkrete Beispiele für die Erfüllung dieser noch recht allgemein formulierten Vorgabe werden weiter eine breitere Produktpalette genannt sowie fortlaufende Dienstleistungsangebote für den Kunden (jeweils im Beratungsgeschäft), bzw. eine breitere Produktpalette plus nützlicher Tools/Instrumente für den Kunden (im beratungsfreien sowie Execution-only Geschäft). Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorgaben im Referentenentwurf zum 2. FiMaNoG weitgehend wortlautgleich übernommen, dabei allerdings noch ein weiteres Beispiel hinzugefügt. Als qualitätsverbesserndes Kriterium in Betracht kommt demnach auch „ein verbesserter Zugang zu Beratungsdienstleistungen … durch die Bereitstellung eines weitverzweigten regionalen Filialnetzwerkes, welches eine Vor-Ort-Verfügbarkeit von qualifizierten Beratern auch in ländlichen Regionen absichert“ (siehe § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. d) WpDVerOV-E). Diese Voraussetzung (unterstellt, dass es im weiteren Gesetzgebungsverfahren insoweit nicht noch zu Änderungen kommt) werden indessen viele Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgrund ihrer geschäftlichen Aufstellung und/oder Kundenstruktur nicht erfüllen können. Außerdem bleibt abzuwarten, wie nachhaltig sich dieses Kriterium erfüllen lassen könnte, während vielerorts Filialschließungen auf der Tagesordnung stehen, wofür häufig nicht nur Kostengründe angeführt werden, sondern auch veränderte Kundenbedürfnisse und allgemeine Marktentwicklungen (Stichworte: Digitalisierung/„Robo Advice“).