MiFID II: Die neuen Product Governance-Anforderungen

Am 19. April 2018 hat die BaFin die Neufassung der „Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 63 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp)“ veröffentlicht (Rundschreiben 05/2018 (WA)). Die MaComp wurden in vielerlei Hinsicht überarbeitet und ergänzt, um den neuen Anforderungen gemäß MiFID2 und den ebenso zahl- wie umfangreichen Umsetzungsrechtsakten (insbesondere Delegierte Verordnung (EU) 2017/565, WpHG n.F. und WpDVerOV n.F., Leitlinien der ESMA) Rechnung zu tragen. Nicht nur für unmittelbar mit Compliance-Tätigkeiten betraute Mitarbeiter von Wertpapierdienstleistungsunternehmen spielten die MaComp auch bisher schon eine wichtige Rolle bei der Anwendung und Umsetzung der einschlägigen Regeln im Einklang mit den Vorstellungen der Aufsicht.

Die jetzt vorliegende überarbeitete Fassung der MaComp bringt eine Reihe von Neuerungen mit sich. Diese waren zum Teil auch Gegenstand einer vorangegangenen Konsultation der BaFin (siehe Konsultation 15/2017 (WA) vom 2. November 2017). Bei einigen Modulen steht die Aktualisierung allerdings noch aus. Dies betrifft diejenigen Themen, bei denen noch keine endgültigen neuen Leitlinien der ESMA vorliegen (siehe BT 7: Prüfung der Geeignetheit und BT 8: Anforderungen an Vergütungssysteme). Einige der neu gefassten Module dürften von besonderer praktischer Bedeutung sein. Dies gilt etwa für die neuen Product Governance-Anforderungen (siehe BT 5), die Aufzeichnungspflichten in Bezug auf Zuwendungen und insbesondere die erforderliche Qualitätsverbesserung (siehe BT 10), sowie die weiteren Konkretisierungen hinsichtlich der Qualifikation der Mitarbeiter (siehe BT 11). Auf diese Themenbereiche soll in den nächsten Artikeln dieser Reihe näher eingegangen werden, beginnend mit den Product Governance-Anforderungen gemäß BT 5 MaComp n.F. (dazu nachstehend).

In eher sinngemäßer als wortwörtlicher Umsetzung der ESMA-Leitlinien zu den Produktüberwachungsanforderungen der MiFID2 (deutsche Übersetzung vom 5. Februar 2018, englisches Original vom 2. Juni 2017) hat die BaFin im neuen Modul BT 5 ausführliche und weit reichende Umsetzungshinweise formuliert. Im Einklang mit den ESMA-Leitlinien betreffen die neuen Anforderungen sowohl die Produktersteller („Konzepteure“ in der Terminologie der MaComp) als auch den Produktvertrieb („Vertriebsunternehmen“ in der Terminologie der MaComp). Im Mittelpunkt steht dabei jeweils – wie nicht anders zu erwarten war – die Bestimmung des Zielmarktes. Behandelt werden auch damit zusammenhängende Aspekte, wie die Festlegung der Vertriebsstrategie, die Bestimmung negativer Zielmärkte oder der Zielmarktabgleich am Point-of-Sale. Auch Besonderheiten im Hinblick auf den Umgang mit professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien werden erörtert.

Die BaFin unterscheidet bei der Zielmarktbestimmung die Bestimmung des „abstrakten Zielmarktes“ durch den Konzepteur von der Bestimmung des „konkreten Zielmarktes“ durch das Vertriebsunternehmen. Grundlage der Festlegung des abstrakten Zielmarktes dürfen nicht ausschließlich quantitative Kriterien sein. Es müssen in ausreichender Weise auch qualitative Erwägungen angestellt werden. Dies gelte „insbesondere auch im Massengeschäft mit weitgehender Prozessautomatisierung“. Die Zielmarktbestimmung hat in jedem Fall anhand der fünf bereits aus den ESMA-Leitlinien bekannten Kategorien zu erfolgen: Kundenkategorie, Kenntnisse und Erfahrungen der Zielkunden, finanzielle Situation mit Fokus auf Verlusttragungsfähigkeit der Zielkunden, Risikotoleranz bzw. Vereinbarkeit des Risiko-Rendite-Profils des Produktes mit den Zielkunden, Ziele und Bedürfnisse der Zielkunden. Die BaFin stellt dabei auch einen Zusammenhang mit „möglichen Auswirkungen auf eine offene Produktarchitektur der betroffenen Vertriebsunternehmen“ her (siehe BT 5.2.1, Tz. 4 a.E.). Weiter wird darauf hingewiesen, dass der abstrakte Zielmarkt für komplexere Produkte in größerer Detailtiefe zu bestimmen sei als für einfache, weit verbreitete Produkte. Sieht man sich aktuell beispielhaft Zielmärkte für verschiedene angebotene Produkte an, fällt es nicht immer leicht zu erkennen, dass die Praxis bereits entsprechend unterschiedlich verfahren würde.

Welche Aufgaben haben angesichts dessen noch die Vertriebsunternehmen? Einerseits sind sie verpflichtet, selbst einen „konkreten Zielmarkt“ zu bestimmen, und zwar für jedes von ihnen angebotene Produkt. Dabei sollen nicht nur die vom Konzepteur übermittelten oder anderweitig verfügbaren Produktinformationen berücksichtigt werden, sondern auch Informationen über die eigenen Kunden. Diese sollen auf einer „sorgfältigen Analyse des Kundenstammes“ beruhen, was bestehende und potenzielle Kunden umfasst. Andererseits dürfe dabei derart verfahren werden, dass ein vorhandener abstrakter Zielmarkt des Konzepteurs herangezogen, überprüft und ggf. konkretisiert wird. Für jedes Produkt sei „im Rahmen eines speziell hierzu vorgesehenen Prozesses“ zu prüfen, ob und ggf. wie der abstrakte Zielmarkt zu den eigenen Kunden passt. Auch bei einfachen, weit verbreiteten Produkten sei eine solche Prüfung durchzuführen, der abstrakte Zielmarkt des Konzepteurs dürfe insoweit jedoch regelmäßig übernommen werden. Zudem sei es zulässig, dass Konzepteur und Vertriebsunternehmen den abstrakten und konkreten Zielmarkt gemeinsam bestimmen, etwa wenn sie einen „Zielmarktstandard für die Produkte, die ihrer Geschäftsbeziehung zu Grunde liegen“, entwickeln (siehe zu alledem BT 5.3.3). Hieraus scheint zu folgen, dass vertriebsseitig im Ergebnis weitgehend mit dem vom Produktlieferanten herrührenden abstrakten Zielmarkt gearbeitet werden kann.

Führt man sich jedoch einen wesentlichen Zweck der neuen Product Governance-Anforderungen vor Augen, noch besser zu gewährleisten, dass die passenden (in der rechtlichen Begrifflichkeit „geeigneten“ bzw. „angemessenen“) Produkte bei den Endkunden des Vertriebs landen, dann muss man sich fragen, ob es damit sein Bewenden haben kann. Vieles spricht dafür, dass der Vertrieb eine wichtige Rolle dabei hat und behalten muss, die notwendigerweise abstrakten und theoretischen Überlegungen des Erstellers beim Design und Inverkehrbringen neuer Produkte mit Blick auf die jeweiligen eigenen Kunden (bzw. zumindest Kundentypen oder -gruppen) weiter zu konkretisieren und „zu Ende zu denken“. Die durchgängige Verwendung rein abstrakter Zielmarktbetrachtungen kann dies nicht leisten und dürfte dem gegenüber tendenziell eher zu einer geringeren Relevanz tatsächlicher subjektiver Kundeninteressen und -bedürfnisse führen.

Dass auch die BaFin (wie bereits die ESMA in ihren Leitlinien und der deutsche Regelgeber in § 12 WpDVerOV) zugleich erkennt, welch wichtige Rolle der Vertrieb in diesem Zusammenhang spielt, wird an anderen Stellen des Moduls BT 5 deutlich. Die BaFin betont die Bedeutung des Produktauswahlprozesses, der „zum frühestmöglichen Zeitpunkt in der Geschäftsorganisation“ zu durchlaufen sei. Das Produkt- und Dienstleistungsangebot sowie die Bestimmung von Zielmärkten und Vertriebsstrategien seien geschäftspolitische Entscheidungen, verantwortet von der Geschäftsführung des Vertriebsunternehmens. Diesen Entscheidungen komme „eine zentrale Rolle bei der Planung des Tagesgeschäfts“ zu und sie seien „bei allen anderen relevanten Prozessen im Zusammenhang mit dem Produkt- und Dienstleistungsangebot (wie etwa der Budgetplanung oder der Vergütung der Mitarbeiter) zu berücksichtigen“ (siehe dazu BT 5.3.1 Tz. 1 und 2). Angesichts dessen bleibt abzuwarten, ob die Wahrnehmung derart zentraler Aufgaben im Kundeninteresse (vgl. § 63 Abs. 1 und Abs. 5 WpHG) durch formale Prüfungsakte, deren regelmäßiges Resultat die unveränderte Übernahme abstrakter Hersteller-Zielmärkte ist, letztlich auch aus Sicht der BaFin dem Sinn und Zweck der neuen Regeln hinreichend gerecht wird.

Aus Sicht eines Vertriebsunternehmens dürfte einiges dafür sprechen, eine stärker kundenorientierte Vorgehensweise zu praktizieren. Dies ermöglicht es, nicht nur den neuen regulatorischen Anforderungen vollumfänglich gerecht zu werden, sondern zugleich Kundenbedürfnisse noch besser zu verstehen, Produkt- und Dienstleistungsangebote noch passender auf die Kunden auszurichten und entsprechende Vertriebspotenziale zu realisieren. Dass ein derartiger Ansatz ohne weiteres auch ein differenziertes Vorgehen erlaubt, zeigen die entsprechenden Hinweise der BaFin, die (wie die ESMA) danach unterscheidet, welche Dienstleistungen im Vertrieb konkret erbracht werden sollen: Anlageberatung, beratungsfreies Geschäft, reines Ausführungsgeschäft oder Finanzportfolioverwaltung. Je nachdem sind unterschiedliche Kundenbedürfnisse zu befriedigen bzw. zu antizipieren, und je nachdem können sinnvolle Abstufungen zum Tragen kommen (siehe dazu BT 5.3.4).